본 건 의뢰인은 부동산 업자로서, 토지를 매입하여 전매차익을 남겨 이익을 보고자 하는 계획 하에 투자자를 모집하고 있었습니다. 좋은 매물을 통하여 차익을 실현하고, 자신 몫의 수수료를 일정 부분 제한 후 전매차익을 배분하기로 한 것입니다. 의뢰인의 계획은 제대로 진행되었으나, 전매차익을 남겼음에도 불구하고 내부적 사정으로 인하여 차익을 반환하지 못하게 되었습니다. 이 사실을 알게 된 고소인은 의뢰인이 마땅히 자신에게 귀속되어야 할 이익금을 당초 계약 내용대로 반환하지 않고 처분하였다면서, 업무상횡령에 해당한다고 고소하였습니다.
동업관계와 같이 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약을 조합계약이라고 합니다. 이러한 동업관계에서는 공동의 재산의 소유관계가 합유이므로, 각자는 추후에 자신의 몫으로 귀속될 재산이라 하더라도 임의로 처분할 수 없습니다. 이 때문에 합유재산을 관리하고 있는 측에서는 타인을 위하여 재물을 보관하는 자에 해당하고, 이 재산을 임의로 처분할 경우 추후 다시 복원하여 둘 의사가 있었는지 여부와는 무관하게 업무상횡령죄를 구성합니다. 통상 동업자가 미정산 영업이익금을 임의로 처분할 경우, 그 전액에 대하여 업무상횡령죄가 성립하는 것은 조합재산의 소유형태가 합유이기 때문입니다.
당초 수사기관에서는 본 건 의뢰인과 고소인 간에 민법상 조합계약이 체결된 것으로 보았습니다. 함께 자금을 조달하여 토지를 매입하고 다시 재매각하여 전매차익을 실현하는 것을 목적으로 동업하였다고 본 것입니다. 만일 그렇다면 조합재산은 조합원의 합유에 속한다는 법리 하에 의뢰인이 고소인의 재산을 임의로 처분하였으므로 업무상횡령죄가 성립하여야 합니다. 그러나 만일 조합계약이 아니라면 업무상횡령죄의 구성요건으로서의 보관자의 지위가 인정되지 않을 것이므로 자기재산을 처분한 것이 되어 단순 채무불이행에 해당함은 별론으로 하더라도 형사처벌은 면할 수 있습니다.
여기서 핵심적인 역할을 한 것은 다름아닌 고소인의 진술이었습니다. 고소인은 자신의 모든 업무를 투자전문가인 의뢰인을 믿고 맡겼다고 진술하였습니다. 뿐만 아니라 전담팀의 조사 결과 전체 사업 추진 내역에 있어 사실상 고소인은 자금만을 조달하였을 뿐이고, 대상 부동산의 탐색과 매매 과정에도 전혀 참여하지 않았을 뿐만 아니라, 특별히 진행 상황에 대하여 관심도 갖지 않은 것으로 드러났고, 다만 결과적으로 전매차익을 지급받지 못하게 되자 고소를 진행한 것이었습니다. 만일 그러하다면 고소인과 의뢰인 간 체결된 계약은 전형계약으로서의 조합계약에 해당하는 것이 아니라, 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자하고, 그 영업이익을 분배하는 일종의 익명조합에 해당하고, 익명조합의 경우 출자 재산은 영업자 소유로 귀속되고 다만 영업자에게는 계약상 영업이익금을 분배하여야 할 의무가 있을 뿐이므로, 의뢰인에게 채무불이행책임이 존재함은 별론으로 하더라도 타인의 재산을 보관하는 지위에 있지 않으므로 업무상횡령죄는 성립할 수 없다고 주장하였습니다 |
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